Hacia un modelo europeo de mediaciòn

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Hacia un modelo europeo de mediación.
Hacia un modelo europeo de mediación.
BIB 2013\1768
Aldo Berlinguer . Catedrático de Derecho comparado de la Universidad de Cagliari, ya experto nacional adscrito a
la Comisión Europea, Servicio Jurídico.
Trabajo corregido por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Profesor Titular de Derecho Civil, de la Universidad de
Sevilla).Este informe se celebró en el Encuentro Internacional Hispano-Italiano, Sevilla, 11 de junio 2012. El autor
desea expresar su agradecimiento, en particular, al Prof. Guillermo Cerdeira por la hospitalidad y la cooperación.
Publicación:Revista Aranzadi Doctrinal num. 5/2013 (Estudio).
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2013.
1. Uno no puede cumplir plenamente ningún discurso sobre la mediación civil y comercial, sin recordar sus orígenes,sus motivaciones culturales, los factores históricos que contribuyeron a su propagación. Y en este sentido no sepuede omitir la referencia a la experiencia de los Estados Unidos.La comparación con este sistema, relativo a losmétodos alternativos de resolución de conflictos es, podría decirse, por un lado, natural, obvia, ya que la mayoríade estos métodos provienen de la experiencia de los Estados Unidos, así como la sigla ADR, que en españoldeviene RAL. Por otro lado, es una comparación difícil, ya que estos sistemas son muy diferentes entre sí, porrazones históricas, culturales y operativas.Pero también hay similitudes importantes y en este sentido vale la penarecordar la famosa Conferencia dedicada a la memoria de Roscoe Pound en 1976, titulado:«Sobre las causas deinsatisfacción popular hacia la justicia». Fueron años difíciles, un gran número de litigios que llevó a una situaciónverdaderamente dramática y peligrosa. Esta situación, cabe recordarlo, no surgió por casualidad, sino que, alcontrario, fue en gran parte impulsada por unas políticas dirigidas a crear conflictos entre los ciudadanos, con lapretensión de combatir la evasión fiscal y mejorar la detección de actos ilegales. Pretensión que no llevó a losresultados esperados sino, al contrario, a correr el riesgo de conducir al colapso de todo el sistema de la justicia.
1 De la misma manera que Roscoe Pound ha adoptado por su artículo «The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice»,1937 re-impreso en: Journal of the American Judicature Society 20 (1), 1937, pp. 178-187.
Pero no hay mal que por bien no venga. También fueron años de gran innovación, ya que fue en este contextocuando se desarrolló un concepto más amplio de justicia que no coincidía con la jurisdicción pública, sino con unsistema de remedios más amplio, y, en la medida de lo posible, sencillo, rápido y eficaz. No eran sólo la cultura delos métodos alternativos a la vía judicial sino también otros temas relacionados: la expansión del acceso a la justiciapara los pobres, el desarrollo de nuevas técnicas para la protección de intereses difusos, el desarrollo de accionescolectivas, etc.
2 Véase, por ejemplo Cappelletti, M., Garth, B., El acceso a la justicia, traducción Amaral, S., Colegio de Abogados de La Plata, Buenos Aires,1983; M. Cappel etti, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero, in Riv. Dir. Proc., fasc. 2, 1982, p. 233-245; M.
Cappel etti, Tutela dos interesses diffusos, in Revista Ajiuris, n. 33, marzo 1995, Porto Alegre.
Fueron años en los cuales las acciones públicas y las reformas del proceso civil fueron acompañadas y fomentadaspor un debate, por un verdadero movimiento cultural conducentes a nuevos conceptos de justicia, como«informaljustice». Un movimiento cultural que condujo al nacimiento de una larguísima literatura, de muchísimas revistas,periódicos, convenios, cursos universitarios expresamente dedicados a los remedios de RAL. Un debate en el queparticiparon todos: académicos, profesionales, instituciones varias, e incluso los propios usuarios. Yo, que vengo dela escuela de Mauro Cappelletti, en Florencia, me acuerdo de los numerosos eventos organizados por él, y susestudiantes, sobre el tema de expansión del acceso a la justicia.
3 Estas son las palabras utilizadas en The Politics of Informal Justice, Vol. 2: Comparative Studies (editado por Richard L. Abel). New York:Academic Press (1982).
4 Por ejemplo el seminario del Departamento de Derecho Comparado y Penal «L'opera di Mauro Cappelletti: punti di partenza e motivi ispiratoriper la riflessione di oggi», 4 noviembre 2005, Florencia.
Pero también recuerdo la movilización social que se registró en esos años, con la creación de asociaciones comoHALT-que aún hoy tiene muchísimos miembros- que protestó enérgicamente contra este sistema, pero que tambiénsugirió algunas soluciones alternativas. Y lo mismo hicieron otros organismos sociales y las mismas clasesprofesionales, que participaron activamente en el debate.
5 Help Abolish Legal Tyranny, una organización de Americanos por reformas legales, fundada en 1978, por Pablo Hasse, Valencic Matt, Tigner Boby Kathy Ekedahl.
Non fue, ni podía ser, solo la mano pública la que condujere a las reformas, sino también la sociedad civil misma. Y, file:///C:/Documents and Settings/Dani/Impostazioni locali/Temporary I.
aún más ahora, si «viajamos» por Internet, nos encontramos con una impresionante variedad de literatura jurídica,sitios web, revistas, conferencias, y de cláusulas, técnicas contractuales, opiniones doctrinales, institutosnorteamericanos, algunos con títulos curiosos como:rent a judge, confidential listener, partnering, early neutralevaluation, minitrial, o institutos híbridos, comoMedArboArbMed., etc.
6 Denominamos Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos a una gran gama de herramientas utilizadas para solucionar conflictos sinnecesidad de acudir al litigio judicial. Para un análisis general: Bordone, Robert C. The Handbook of Dispute Resolution, Michael Moffitt ed.,Jossey-Bass 2005.
Hoy en día, en muchos Estados miembros de la U.E., la confianza pública en la administración de justicia seencuentra en mínimos históricos, pero no veo desarrollarse un similar debate. No veo, a nivel de cada Estadomiembro, el cambio cultural que llevó por lo general, en los EEUU, a un mejor acceso a la justicia. Al revés, veo unaactitud generalizada, unaforma mentisque lleva a muchos a esperar que sea el Estado quien por iniciativa propiaintroduzca reformas, inicie un cambio cultural. Así, por ejemplo, en Italia, todos esperábamos que el TribunalConstitucional, en Octubre 2012, declarase constitucional la Ley 28. En efecto, como se señaló en una recienteResolución del Parlamento Europeo, el Decreto legislativo 28/2010, en Italia, pretende reformar el sistema judicial yaligerar la carga del trabajo de los tribunales italianos, claramente congestionados, reduciendo el numero de casosy el tiempo (de un promedio de nueve años) necesarios para resolver conflictos por la vía civil, pero, «como cabíaesperar, este decreto no ha sido bien recibido por los profesionales, que lo han impugnado ante los Tribunales eincluso se declararon en huelga».
7 Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2011, sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estadosmiembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026 INI), p.8.
Y así seguimos: ¿cuál es el número de revistas jurídicas dedicadas al tema de los métodos de RAL? ¿CuántasFacultades de Derecho en Italia o España ofrecen cursos especializados en la misma materia; cuántasinvestigaciones científicas, cuántas conferencias,…? Yo me acuerdo bien de cuando, muy joven, escribí misprimeras notas,artículos en la Revista de arbitraje. Recientemente, hemos celebrado ya el vigésimo año de sufundación (por el Maestro Elio Fazzalari).
9 Berlinguer, A., Inattività del e parti e poteri dell'arbitro, nota a House of Lords 16 diciembre 1993, in Riv. arb. 1995, II, 301ss; Berlinguer, A.,Contraddittorio e consulenza tecnica, nota a lodo arbitrale 2 diciembre 1993, in Riv. arb. 1994, 4, 762 ss.
10 Fazzalari, E., L'etica dell'arbitrato, Rivista del 'arbitrato, Vol. 2, A. 1992, N. 1, 1-6 p.; Falazzari, E., Fondamenti dell' arbitrato, Rivista dell'arbitrato,Vol. 5, A. 1995, N. 1, 1995, 1-12 p., etc.
11 La Revista de arbitraje (Rivista del 'Arbitrato, que antes se llamaba Rassegna del 'arbitrato) se compone de una sección dedicada a la doctrina,una sección en la jurisprudencia, y el arbitraje ordinario, italianos y extranjeros, una sección dedicada a las reseñas de doctrina y la jurisprudencia ycomentarios sobre temas de actualidad, y una parte dedicado a la documentación e información.
2. Un segundo aspecto igualmente significativo, que se une a lo anterior, se refiere a la misión asignada a lamediación.Ante todo, parece como si los legisladores de los distintos Estados europeos, en la transposición delaDirectiva 52/2008 (LCEur 2008, 803), hayan mal interpretado a veces las instrucciones proporcionadas por lasinstituciones comunitarias.En España, si no me equivoco, cuando, en marzo de 2012 fue aprobado el RealDecreto-Ley de mediación, hubo la pretensión de cumplir dos mandatos legislativos pendientes: por un lado,transponer la Directiva, y, por otro, desarrollar una ley de mediación como ya previno, en 2005, (con un retraso demás de 8 años), la Ley de Enjuiciamiento civil. En ambos casos, el objetivo perseguido fue principalmente uno:aligerar la carga de trabajo de los juzgados. En Italia ocurrió exactamente lo mismo.
12 Helena Soleto Muñoz, La nueva normativa estatal sobre mediación civil y mercantil y el proceso civil, Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7834,2012.
Pero, a este respecto, las recomendaciones anteriores, las de la Directiva 52/2008 entonces y las actualespropuestas son muy claras y establecen algo diferente: las instituciones europeas han querido, mediante laadopción de estos actos, establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia común y encontrar métodos deresolución de conflictos adaptados a las exigencias de las partes, que alcancen acuerdos que se cumplanvoluntariamente y también que preserven relaciones amistosas y viables entre las partes.Cuando yo trabajaba en laComisión Europea, a menudo tratábamos de entender cuál era el daño a la economía que se derivaba de la subidade los conflictos y su resolución por vía judicial. Tratábamos de imaginar un sistema judicial que funcionara bien, condecisiones precisas y puntuales. Cuando un caso terminaba con una decisión judicial, las relaciones comercialesentre las partes se interrumpían permanentemente y eso causaba, sin ninguna duda, un daño a la economía. Ynadie puede dudar de que las instituciones europeas no solo intentan preservar la paz social, sino, al mismo tiempo,las relaciones y los beneficios económicos entre las partes.Por esta y otras razones, la mediación resulta ser unamejor resolución, más sencilla, rápida y barata, de controversias. Hay que decirlo con claridad: la mediación no es lasolución a la multiforme crisis de la Justicia. Es un sistema complementario, útil y necesario, pero ni puede competir,ni supeditar ni sustituir el derecho del ciudadano a acudir a la tutela judicial efectiva. Esto, obviamente, no quieredecir que la mediación no deba de estar reglada. Porque solo una mediación bien trabada en su gestación yresultado, flexible en sus formas pero llevada a cabo por profesionales cualificados, es garantía de certidumbre y file:///C:/Documents and Settings/Dani/Impostazioni locali/Temporary I.
13 Juan Martinez Moya, Mediación justicia y seguridad jurídica, Escritura Pública, sección de Debate Parlamentario, n. 70, Julio-Agosto 2011.
Pero una cosa es la mediación reglada, y otra una mediación obligatoria. La razón principal por la que en Italia solouna mediación obligatoria ha logrado resultados importantes es la falta de una cultura de mediación, en los términosen que se mencionó al principio: falta de educación universitaria, falta de lugares de confrontación y elaboración deideas, falta de técnicas contractuales, falta de colaboración activa de los profesionales.
14 Como es sabido, una importante diferencia se observa entre la legislación italiana y española con arreglo a los casos de mediación obligatoria.
De hecho, en España solo las disputas de menor valor están sujetas a la mediación obligatoria, mientras que en el Derecho italiano el artículo 5 delDecreto 28/2010 ofrece una larga lista de conflictos, inclusive con valor muy significativo. Cfr. Lidia Domínguez Ruiz, La mediación civil y mercantilen Europa: estudio comparado de derecho italiano y español, Revista Aranzadi Doctrinal 11, Marzo 2012, pág. 155 (BIB 2012, 278) Esperamos que este vacío se llene tan pronto y podamos, con la colaboración de los profesionales, retomar lamediación con carácter voluntario: lo que ha sido siempre afirmado a nivel comunitario desde las primerasrecomendaciones de los años 1998 y 2001.
15 Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo de 1998 (LCEur 1998, 1100), relativa a los principios aplicables a los órganosresponsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, Diario Oficial L 115 de 17/4/1998; Recomendación de la Comisión,de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo,Diario Oficial n° L 109 de 19/04/2001 p. 0056 - 0061Vale la pena señalar que, en relación a la participación de abogados en el uso de lamediación, la legislación italiana y la española establecen reglas diferentes. En efecto, mientras que la italiana impone la obligación para elabogado de informar al cliente de la existencia del instituto de la mediación en cualquier caso, antes de acudir a la vía judicial (Art.4 D.Lgs. 28/2010), la española no prevé ninguna obligación de hacerlo. Cfr. Lidia Domínguez Ruiz, supra, p.154.
3. Un tercera cuestión es la de la competencia de la Unión Europea para legislar sobre el tema de los métodos deRAL; un tema este que a menudo se pasa por alto.En primer lugar, no podemos olvidar que los métodos de RAL,dentro del marco de acceso a la justicia, se deben confrontar con el artículo 6 delConvenio Europeo de Derechoshumanos (RCL 1999, 1190)/CITA>, y ahora con el artículo 47 de laCarta de Niza (LCEur 2000, 3480)(al que luegovolveremos).En según lugar, cabe recordar que la Unión Europea, hace algunos años, no tenía la competencia paralegislar sobre los métodos de RAL. Y solo en los últimos veinte años, gracias a los Tratados de Ámsterdam y deLisboa, la UE ha podido comenzar a construir el espacio de justicia, seguridad y libertad común, con una serie demedidas y pequeños pasos hacia la progresiva aproximación de los Derechos nacionales en la presentecuestión.Así se explica que, en su primera fase de desarrollo, los métodos de RAL se hayan reglamentado conmedidas desoft law. Solo a raíz del Tratado de Lisboa la competencia de las Instituciones europeas ha sidoampliada y es a partir de este momento, con la adopción del artículo 81TFUE (RCL 2009, 2300), que el conceptode espacio de justicia común comienza a tomar su propio carácter y asume un aspecto diferente e independientedel mercado interior. Esto es un paso fundamental, porque antes, el artículo 65 delTratado constitutivo de laComunidad europea (LCEur 1986, 8)permitía adoptar las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materiacivil con repercusión transfronteriza «…solo en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercadointerior».
16 Artículo 65 TCE (RCL 1999, 1205 ter).
Hoy, el artículo 81TFUE (RCL 2009, 2300)permite al Parlamento y al Consejo europeos adoptar medidas deaproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros para garantizar una tutelajudicial efectiva y el desarrollo de métodos alternativos de RAL sin que esto quede absoluta y necesariamentevinculado con el mercado interior.Del mismo modo, cabe destacar cómo todos los actos recientes se han adoptadosobre la base del artículo 114 TFUE, que permite al Parlamento y al Consejo europeos adoptar medidas relativas ala aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tenganpor objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Pero también hay otro artículo, el 169 TFUE,que, con un enfoque más estricto y sectorial, en materia de protección de los consumidores, permite adoptarmedidas que complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros, sin hacer referenciaal mercado interior. Y esta podría constituir otra base jurídica para la futura legislación sobre este tema.Incluso hoyen día, casi toda la legislación relativa a la protección de los consumidores llama para sí a los métodos deresolución alternativa de conflictos. Lo vemos en todas las áreas: en la comercialización a distancia de serviciosfinancieros, en el tiempo compartido, en el comercio electrónico, en los contratos de seguros, en los servicios demercado interior, etc. Por consiguiente, el marco de los métodos de RAL en el sector de la protección delconsumidor deviene cada día más complicado y es por eso que las instituciones europeas tratan de optimizarlo conlas nuevas comunicaciones de la Comisión, la propuesta de Directiva sobre los métodos de RALy la propuesta deReglamento sobre la resolución de los conflictos en línea.
17 Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002, 2613) relativa a la comercialización adistancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE (LCEur 1990, 1309) delConsejo y las Directivas 97/7/CE (LCEur 1997, 1493) y 98/27/CE (LCEur 1998, 1788).
18 Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 (LCEur 2009, 147), relativa a la protección de losconsumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición deproductos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.
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19 Directiva 2000/31/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 (LCEur 2000, 1838) relativa a determinados aspectosjurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercioelectrónico).
20 Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002 (LCEur 2003, 55), sobre la mediación en los seguros.
21 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 (LCEur 2006, 3520) relativa a los servicios en elmercado interior.
22 Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil [COM (2002) 196 final - nopublicado en el Diario Oficial].
23 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, por la quese modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 (LCEur 2004, 3471) y la Directiva 2009/22/CE (LCEur 2009, 612) (Directiva sobre RAL en materiade consumo).
24 Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo (Reglamentosobre RLL en materia de consumo).
En efecto, a raíz de la transposición de laDirectiva 52/2008 (LCEur 2008, 803)y de todos los estudios sobreimpacto de la legislación europea en los diferentes estados miembros, la Comisión europea se ha dado cuenta deque el marco de los métodos de RAL es demasiado heterogéneo; por esto, en las nuevas propuestas invoca elartículo 114TFUE (RCL 2009, 2300)y el principio de subsidiariedad para evitar que la divergencia de las políticasnacionales en materia de procedimientos de RAL lleve a una actuación unilateral de la legislación europea que nocomporte una solución satisfactoria para consumidores y empresas.Esto explicaría la necesidad de aproximar lalegislación de los distintos Estados miembros.4. Dos últimos aspectos: la duración de la mediación, y suscostes.Sobre la primera cuestión, según el Tribunal de Justicia como el Parlamento y el Consejo europeos, solo losprocedimientos que prevén una tentativa de conciliación como condición de admisibilidad de la acción judicial duranteun plazo razonable son compatibles con el derecho a una tutela judicial efectiva recogido por el artículo 47 delaCarta de Niza (LCEur 2000, 3480). Esto plantea algunos problemas de legitimidad del marco regulador italiano,que proporciona un plazo más amplio de cuatro meses.
25 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 18 de marzo de 2010 (TJCE 2010, 78), Rosalba Alassini contra Telecom Italia SpA (C-317/08), Filomena Califano contra Wind SpA (C-318/08), Lucia Anna Giorgia Iacono contra Telecom Italia SpA (C-319/08) y Multiservice Srl contraTelecom Italia SpA (C-320/08), (Asuntos acumulados), Recopilación de Jurisprudencia 2010 página I-02213; Propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, supra, nota 25.
En cuanto a los costes, la nueva propuesta de Directiva establece en su artículo 8, conforme a la jurisprudencia delTribunal de justicia, que: «el procedimiento de RAL será gratuito o poco gravoso para los consumidores».
Son aspectos muy importantes, que marcan una diferencia entre la mediación, digamos, B2B y la mediación B2C,planteando una nueva pregunta: ¿los caminos y objetivos de la mediación mercantil y de la mediación de consumoson compatibles? En efecto, en Italia, a la hora de la trasposición de laDirectiva 52/2008 (LCEur 2008, 803), unosde los argumentos que se utilizaron fue la necesidad de crear una estructura de intereses que pudiera empujar a losprofesionales a invertir en la mediación. En otras palabras, se consideró que el uso de la mediación eraeconómicamente atractivo o los profesionales no la usarían.
28 O C2B como aparece el proporcionado por la propuesta de Directiva sobre los métodos de RAL, supra.
Por esta razón existe hoy en Italia una mediación relativamente cara para los consumidores, con gastos, para cadalado, que puede ascender a 10.000 euros -tal vez- por un solo día de mediación. ¿Cómo podemos entonces pensarque esta mediación pueda ser compatible con la política de protección de los consumidores perseguida a niveleuropeo? 29 Para conocer las tarifas de la mediación, puede consultarse la tabla de lo D.M.180/2010. De lo contrario, en el art. 15 del Real Decreto-Ley seestablece que: . la disp. adic. 2.ª, titulada «impulso a la mediación», se dispone que: «1. Las Administraciones Públicas competentes para laprovisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y delpúblico de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial. 2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir lamediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero (RCL 1996,89), de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes». Cfr. Helena Soleto Muñoz, La nuevanormativa estatal sobre mediación civil y mercantil y el proceso civil, supra, p.3; Scarselli G., La nuova mediazione e conciliazione: le cose che nonvanno, Foro it., 2010, V, 146; R. Caponi, La mediazione obbligatoria a pagamento: profili di costituzionalità, in www.judicium.it, 4-5.
Lo sabremos muy pronto, según evolucione la propuesta de Directiva sobre los métodos de RAL.

Source: http://www.aldoberlinguer.it/polopoly_fs/1.15187782.1386250750!/menu/standard/file/Hacia%20un%20modelo%20europeo%20de%20mediaci%C3%B2n.pdf